La política petrolera del gobierno de
Venezuela a la luz del conflicto con Exxon Mobil
Por: Alejandro Teitelbaum
(especial para ARGENPRESS.info)
Fecha publicación: 28/03/2008
I. En 1914 se descubren los primeros yacimientos petrolíferos en
Venezuela junto al lago Maracaibo y su explotación, a cargo de empresas
extranjeras, se extendió a otras cuencas. La creación por el Estado en
1960 de la Corporación Venezolana del Petróleo y la participación del
capital privado nacional no modificaron el carácter predominantemente
foráneo de la industria petrolera.
La enorme importancia que adquirió dicha industria determinó la
existencia de una economía venezolana casi totalmente centrada en ella
y dependiente de la misma, con una agricultura atrasada e insuficiente
para atender la demanda de alimentos, cuya satisfacción dependió -y
depende todavía- de la importación y con el resto de la industria
escasamente desarrollado.
La renta petrolera hizo sin embargo posible el continúo crecimiento del
gasto público y un aumento de la capacidad productiva, pero sin que se
contemplara un desarrollo armónico de la economía nacional. Esa renta
también permitió elevar el nivel de vida de un sector de la población
pero la inmensa mayoría de la población urbana y sobre todo campesina
permaneció marginada, viviendo entre la pobreza y la extrema pobreza.
El primero de enero de 1976, durante la presidencia de Carlos Andrés
Pérez, entró en vigor la nacionalización del petróleo votada por el
Congreso el 29 de agosto de 1975. De conformidad con la ley, las
propiedades, plantas y equipos de las compañías concesionarias
extranjeras y los pocos activos de las concesionarias venezolanas
pasaron a pertenecer al Estado.
Esa decisión tenía como objetivo cambiar la fisonomía económico-social
del país, pero tal cosa no ocurrió, a pesar de los 274 mil 200 millones
de dólares que Petróleos de Venezuela inyectó a la economía venezolana
entre 1976 y 1996. De ese monto, 175 mil 600 millones de dólares
pasaron al fisco nacional como impuestos petroleros.
Durante los años 90, coincidiendo con el fuerte giro neoliberal operado
en toda América Latina y el Caribe, se produjo en Venezuela la llamada
“apertura petrolera”, que consistió en celebrar “convenios operativos”
con las empresas extranjeras.
En el sitio web de PDVSA (Petróleos de Venezuela) se puede leer:
Los convenios operativos, contratos de explotación petrolera firmados
en los años 90 burlaron la ley que estaba vigente, nunca fueron
aprobados por el Poder Legislativo, y enmascararon verdaderas
concesiones bajo la figura de contratos de servicio, hecho que tuvo
consecuencias nefastas para los ingresos de la República y para el
control soberano de nuestros recursos. Mediante esa figura de la
apertura petrolera se violó el artículo 1 de la Ley de Nacionalización
[de 1975] (Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el
Comercio de los Hidrocarburos), y se llegó a privatizar la producción
de casi 500.000 barriles [diarios] de petróleo.
Como veremos más adelante, el actual Gobierno de Venezuela derogó en
2001 la llamada Ley de Nacionalización de 1975, que aparece mencionada
en la cita precedente..
En el contexto de la “apertura petrolera” de los años 90 se firmaron
convenios de asociación con empresas extranjeras para la explotación de
la Faja Petrolífera del Orinoco, que ha resultado ser una de las
reservas petrolíferas conocidas más grande, sino la más grande, del
planeta.
En efecto, Venezuela detenta las mayores reservas petroleras fuera de
Medio Oriente, con 77.000 millones de barriles certificados.
Actualmente se encuentra embarcada en un proceso para certificar como
reservas los 235.000 millones de barriles de crudo pesado y extrapesado
que encierra la Faja del río Orinoco (este del país), que ya produce
600.000 barriles diarios, con lo cual pasaría a detentar las mayores
reservas del planeta.
Con la llegada de Chávez al Gobierno en 1999 se comenzó a cambiar esta
política totalmente favorable a las empresas extranjeras, cambio que
consistió en promover, en el marco de una negociación con las empresas
privadas, una mayor participación estatal en la explotación del
petróleo.
Este proceso ... “culminó el año pasado [2007] con la Nacionalización
de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco que
fueron firmados en los años 90 durante la Apertura Petrolera. Esto
tiene su fundamento legal en el Decreto 5.200, emitido el 27 de febrero
de 2007, en base a este Decreto y a esta acción hemos logrado la
migración de todos los proyectos de la Faja Petrolífera del Orinoco al
esquema de Empresas Mixtas ». (Declaraciones del Ministro del Poder
Popular para la Energía y Petróleo y Presidente de PDVSA, Rafael
Ramírez, sobre caso arbitraje Exxon Mobil-PDVSA. 8 de febrero de 2008).
El decreto 5200 de febrero 2007 que menciona el Ministro dice en sus
artículos 1 y 2:
1. Las asociaciones existentes entre filiales de Petróleos de
Venezuela, S.A. y el sector privado que operan en la Faja Petrolífera
del Orinoco, y en las denominadas de Exploración a Riesgo y Ganancias
Compartidas, deberán ser ajustadas al marco legal que rige la industria
petrolera nacional, debiendo transformarse en empresas mixtas en los
términos establecidos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos.
En consecuencia de lo antes previsto, todas las actividades ejercidas
por asociaciones estratégicas de la Faja Petrolífera del Orinoco... así
como las empresas o consorcios que se hayan constituido en ejecución de
los mismos serán transferidas a las nuevas empresas mixtas.
2. La Corporación Venezolana del Petróleo, S.A., u otra filial de
Petróleos de Venezuela, S.A., que se designe al efecto, será la empresa
estatal accionista de las nuevas Empresas Mixtas, correspondiéndole
como mínimo, en cada una de ellas, una participación accionaria del
sesenta por ciento (60%). El Ministerio del Poder Popular para la
Energía y Petróleo determinará en cada caso, la valoración de la
Empresa Mixta, la participación accionaría de la filial de Petróleos de
Venezuela, S.A. designada al efecto, y los ajustes económicos y
financieros que fueren procedentes.
La Ley Orgánica de Hidrocarburos citada en el artículo 1º del decreto
5200 del 2007, es el Decreto 1510 “con fuerza de Ley Orgánica de
Hidrocarburos” del 2 de noviembre de 2001, cuyo artículo 1º dice:
Todo lo relativo a la exploración, explotación, refinación,
industrialización, transporte, almacenamiento, comercialización,
conservación de los hidrocarburos, así como lo referente a los
productos refinados y a las obras que la realización de estas
actividades requiera, se rige por el presente Decreto Ley.
En este decreto ley 1510 del 2001 desaparece un principio fundamental
que figuraba en el artículo primero de la ley 262 aprobada por el
Congreso de Venezuela el 29 de agosto de 1975 que reservó al Estado la
industria y el comercio de los hidrocarburos, cuyo artículo primero
decía:
Se reserva al Estado, por razones de conveniencia nacional, todo lo
relativo a la exploración del territorio nacional en busca de petróleo,
asfalto y demás hidrocarburos; a la explotación de yacimientos de los
mismos, a la manufactura o refinación, transporte por vías especiales y
almacenamiento; al comercio interior y exterior de las sustancias
explotadas y refinadas, y a las obras que su manejo requiera, en los
términos señalados por esta ley. Como consecuencia de lo dispuesto en
este artículo, quedarán extinguidas las concesiones otorgadas por el
Ejecutivo Nacional y la extinción se hará efectiva el día 31 de
diciembre de mil novecientos setenta y cinco.
Y en la última parte del decreto 1510 de 2001 (Disposición derogatoria
única) se deroga, entre otras leyes y decretos relativos a la industria
petrolera, la ley del 29 de agosto de 1975. Como para que no quedaran
dudas de que el principio general de la gestión por el Estado de todas
las etapas de la industria petrolera (llamada nacionalización)
establecido en el art. 1º de la ley de 1975, había cesado de existir.
La consecuencia inmediata del artículo 1º de la ley de 1975 fue que el
1º de enero de 1976 cesaron todas las concesiones vigentes hasta con
ocho años de anticipación a la fecha del término de los contratos de
concesión.
Pero “hecha la ley hecha la trampa”. En el artículo 5 de la ley de 1975
decía:
El Estado ejercerá las actividades señaladas en el artículo 1º de la
presente Ley directamente por el Ejecutivo Nacional o por medio de
entes de su propiedad, pudiendo celebrar los convenios operativos
necesarios para la mejor realización de sus funciones, sin que en
ningún caso estas gestiones afecten la esencia misma de las actividades
atribuidas.
En casos especiales y cuando así convenga al interés público, el
Ejecutivo Nacional o los referidos entes podrán, en el ejercicio de
cualquiera de las señaladas actividades, celebrar convenios de
asociación con entes privados, con una participación tal que garantice
el control por parte del Estado y con una duración determinada. Para la
celebración de tales convenios se requerirá la previa autorización de
las Cámaras en sesión conjunta, dentro de las condiciones que fijen,
una vez que hayan sido debidamente informadas por el Ejecutivo Nacional
de todas las circunstancias pertinentes.
Por la brecha abierta por el este artículo se coló la llamada “apertura
petrolera” de los años 90 que en los hechos extranjerizó nuevamente la
mayor parte de la industria del petróleo. Hecho que no pudo impedir el
párrafo del artículo 5 que dice: “...el Ejecutivo Nacional o los
referidos entes podrán, en el ejercicio de cualquiera de las señaladas
actividades, celebrar convenios de asociación con entes privados, con
una participación tal que garantice el control por parte del Estado” ...
El artículo 5 de la ley de 1975 fue muy criticado entonces y también lo
es ahora.
Pero el artículo 22 del decreto ley 1510 de 2001 dice:
“Las actividades primarias indicadas en el artículo 9, serán realizadas
por el Estado, ya directamente por el Ejecutivo Nacional o mediante
empresas de su exclusiva propiedad. Igualmente podrá hacerlo mediante
empresas donde tenga control de sus decisiones, por mantener una
participación mayor del cincuenta por ciento (50%) del capital social,
las cuales a los efectos de este Decreto Ley se denominan empresas
mixtas. Las empresas que se dediquen a la realización de actividades
primarias serán empresas operadoras”.
Texto que no es muy diferente del artículo 5 de la ley de 1975.
De modo que en el decreto ley 1510 de 2001 desaparece el principio o
regla general del artículo 1º de la ley de 1975 (nacionalización) y se
mantiene en el art. 22 la brecha abierta a la extranjerización que
figuraba en el art. 5 de la ley de 1975.
Dicho de otra manera, lo que en la ley de 1975 aparecía como excepción
(la participación de empresas extranjeras), en el decreto de 2001 se
convirtió en regla, como consecuencia de la desaparición del principio
general enunciado en el artículo primero de la ley de 1975.
El artículo 3 del decreto ley 1510 de 2001, que repite en lo esencial
el artículo 12 de la Constitución, dice:
“Los yacimientos de hidrocarburos existentes en el territorio nacional,
cualquiera que sea su naturaleza, incluidos aquellos que se encuentren
bajo el lecho del mar territorial, en la plataforma continental, en la
zona económica exclusiva y dentro de las fronteras nacionales,
pertenecen a la República y son bienes del dominio público, por lo
tanto inalienables e imprescriptibles”.
Esta disposición, que es sin duda muy importante pues reserva para el
dominio público nacional los yacimientos petrolíferos, es decir el
petróleo que duerme bajo tierra, no obsta para que su extracción,
explotación y comercialización, con los enormes beneficios
consiguientes, sea compartida en gran medida por el Estado con empresas
privadas.
Y lo que caracteriza la política petrolera de un Estado, si bien en
primer lugar es si se reserva o no la propiedad de los yacimientos es,
sobre todo, si monopoliza todo o parte del proceso de aprovechamiento
de los yacimientos (extracción, explotación y comercialización) o, si
lo comparte con empresas privadas y, en este caso, en qué medida y en
qué condiciones.
En este sentido se puede afirmar que el Gobierno de Venezuela, al
suprimir de la legislación vigente el principio general que figuraba en
el artículo 1 de la ley del 29 de agosto de 1975, ha renunciado al
objetivo del monopolio estatal de la industria del petróleo y ha
adoptado como principio permanente lo que debería ser una excepción o
una política transitoria: compartir los beneficios de la industria
petrolera con las empresas privadas transnacionales y se limita a
tratar de tener una porción mayor de la renta petrolera.
De modo que llamar “nacionalización del petróleo” a las medidas
adoptadas recientemente por el Gobierno de Venezuela es, por lo menos,
un exceso de lenguaje.
II. Ahora corresponde examinar si el Gobierno de Venezuela ha preparado
el terreno para afrontar en las mejores condiciones posibles a las
empresas transnacionales en la disputa por el reparto de la renta
petrolera.
El actual conflicto con Exxon Mobil permite ver claramente este aspecto
de la cuestión.
El decreto 5200 de febrero 2007 dictado por el Gobierno venezolano,
cuyos artículos 1 y 2 citamos más arriba, dispuso que las asociaciones
existentes con el sector privado que operan en la Faja del Orinoco y
otros lugares deberán transformarse en empresas mixtas en las que
corresponderá al Estado una participación accionaria del 60% como
mínimo y que será el Estado el que realizará la valoración de la
empresa mixta y fijará su participación accionaria.
La gran mayoría de las empresas privadas involucradas negociaron con el
Estado y aceptaron la nueva situación, salvo Exxon Mobil y Conoco.
Sobre la base de que la Faja del Orinoco es casi con certeza la reserva
petrolera más grande del mundo, como se ha señalado más arriba, las
empresas transnacionales no dudaron en aceptar perder algunos puntos de
participación en las nuevas empresas mixtas Estado-transnacionales. De
todas maneras sus beneficios serán gigantescos y a muy largo plazo.
Exxon Mobil, por el contrario, al parecer hizo una opción política
tratando de crearle problemas al Gobierno venezolano.
El Gobierno venezolano, a través de PDVSA, ofreció pagar a Exxon el
valor contable de su participación en el proyecto del Orinoco (unos 750
millones de dólares) pero la firma estadounidense no aceptó y pidió
ante un tribunal de Londres el embargo cautelar de fondos de PDVSA por
un total de 12 mil millones de dólares, que no prosperó, pues el
tribunal londinense se declaró incompetente.
El Gobierno venezolano, por su parte, que naturalmente se opuso ante el
tribunal londinense al pedido de embargo de Exxon, aceptó por el
contrario dirimir el conflicto con Exxon ante un tribunal arbitral en
el marco del CIADI.
Surgen de inmediato dos preguntas:
1) ¿Sobre qué base Exxon se considera perjudicada en 12 mil millones de
dólares?
2) ¿Por qué el Gobierno venezolano acepta dirimir el conflicto con
Exxon ante un tribunal arbitral del CIADI?
La respuesta es que el actual Gobierno no ha hecho NADA para cambiar el
marco jurídico existente desde la época del neoliberalismo”puro y duro”
de los noventa.
Venezuela firmó 24 tratados bilaterales de promoción y protección de
inversiones extranjeras, todos o casi todos ellos antes de 1999. Y
todos aún vigentes.
Los tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones
extranjeras incluyen cláusulas previendo la indemnización a los
inversores en caso de expropiación u “otras medidas de efecto
equivalente”. Esta última frase, ambigua, permite exigir la
indemnización en caso de medidas adoptadas por el Estado receptor que
“privan al inversor de los beneficios que podría razonablemente
esperar” entre ellos la pérdida de ganancias futuras.
Exxon se basa en este tipo de cláusulas para estimar en 12 mil millones
de dólares su lucro cesante (pérdida de ganancias futuras o esperadas)
provocado por la pérdida de su participación en la explotación de la
Franja del Orinoco, a causa de haber rechazado las nuevas condiciones
impuestas por el Gobierno venezolano. Obviamente, esta pretensión de
Exxon desconoce el derecho soberano de Venezuela de disponer de sus
recursos naturales como mejor convenga al interés nacional, sin por
ello tener que pagar indemnizaciones totalmente desproporcionadas a los
inversores privados.
Veintitrés de los 24 tratados bilaterales de promoción y protección de
inversiones extranjeras firmados por Venezuela establecen que los
conflictos entre el Estado venezolano y una empresa extranjera
inversora en Venezuela serán dirimidos ante los tribunales arbitrales
del CIADI.
De modo que Exxon, invocando alguno de esos tratados, llevó la cuestión
al CIADI en agosto de 2007.
No sabemos cuál de esos tratados invocó Exxon. Pero para una sociedad
transnacional es muy sencillo: si el país receptor de la inversión no
tiene un tratado de inversiones con el país sede de la empresa, ésta
última fija domicilio en un país que sí tiene un tratado con el país
receptor de la inversión e invoca dicho tratado en caso de conflicto.
Es lo que hizo la empresa estadounidense Bechtel y sus asociados con el
nombre de Aguas del Tunari en el conflicto con Bolivia: fijó domicilio
en Holanda, país con el que Bolivia tiene un tratado de protección de
las inversiones.
Otro tanto pretende hacer ahora Petrobras en el conflicto con Bolivia:
Petrobras Bolivia tiene domicilio en Holanda y en base al tratado de
protección de inversiones entre Bolivia y Holanda Petrobras pretende
llevar el conflicto con Bolivia ante el tribunal arbitral del CIADI.
Venezuela, todavía atada a esos tratados de protección de inversiones,
aceptó la jurisdicción arbitral del CIADI, pese a que el artículo 151
de la Constitución de 1999 dice:
'En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de
acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada,
aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y
controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no
llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes,
serán decididas por los tribunales competentes de la República, en
conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan
dar origen a reclamaciones extranjeras'.
Es cierto que en este artículo hay un párrafo que permite hacer lo
contrario del principio general enunciado en el mismo : “si no fuere
improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos” tomado por
inadvertencia o deliberadamente del artículo 127 de la Constitución de
1961.
Fuerza es constatar que el actual Gobierno venezolano, en el poder
desde febrero de 1999, ha tenido todo el tiempo para no consentir la
renovación automática (tácita reconducción) de esos tratados firmados
en el decenio del 90, o denunciarlos , pero no lo ha hecho
En mayo de 2007 Bolivia, Nicaragua y Venezuela (que adhirieron al CIADI
en 1995) anunciaron su retiro de dicho organismo. Pero sólo Bolivia
notificó al Banco Mundial en el mismo mes de mayo su decisión de
retirarse del CIADI, retiro que, de conformidad con el artículo 71 del
Convenio CIADI, se hizo efectivo a los seis meses, en noviembre de 2007.
Es decir que Venezuela, pese al anuncio hecho en mayo de 2007 de que se
retiraría del CIADI, hasta ahora no lo ha hecho.
Pero es necesario señalar que la ratificación del convenio CIADI no
obliga a los Estados Parte a someter a los tribunales arbitrales
internacionales del CIADI las controversias con inversores extranjeros.
En efecto, el último párrafo del Preámbulo del Convenio dice: «
Declarando que la mera ratificación, aceptación o aprobación de este
Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputará que
constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada a
conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho
Estado”.
De modo que si Venezuela acepta el tribunal arbitral del CIADI es
porque está atado a tratados bilaterales que debió haber repudiado hace
tiempo, mediante denuncia o evitando la renovación automática. Y porque
su misma ley de inversiones extranjeras de octubre de 1999, como
veremos más adelante, consagra el sometimiento a los tribunales del
CIADI los conflictos que surjan con inversores extranjeros.
Y también porque contra esos tratados que la obligan a aceptar el
tribunal arbitral internacional del CIADI, el Gobierno de Venezuela se
abstiene de invocar un nutrido arsenal jurídico a su favor :
1) El artículo 151 de la Constitución venezolana. Pese a la ambigüedad
de su texto señalada más arriba.
2) La jurisprudencia de los tribunales venezolanos. La Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N. 144 del
24 de marzo de 2000 decidió que “el convenio expreso o tácito de las
partes, (…) al igual que la decisión judicial que trastoque el juez
natural, constituyen infracciones constitucionales de orden publico”.
El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en
sentencia 135 de la Sala de Casación Civil de 22 de mayo de 2001
declaró que: ”El Orden Público representa una noción que cristaliza
todas aquellas normas de interés público que exigen observancia
incondicional, y que no son derogables por disposición privada”.
3) El artículo 16 de la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, que dice: « La jurisdicción de los Estados en los límites
del territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los
habitantes, sean nacionales o extranjeros » y el artículo 7 del Pacto
de Bogotá, donde se lee: « Las Partes se obligan a no intentar
reclamación diplomática para proteger a sus nacionales ni a iniciar al
efecto una controversia ante la jurisdicción internacional cuando
dichos nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los
tribunales nacionales competentes del Estado respectivo ». Ambas normas
inspiradas en la doctrina Calvo.
4) La Resolución 3171 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del
17 de diciembre de 1973 sobre Soberanía permanente sobre los recursos
naturales, en cuyo punto 3 se dice: « Afirma que la aplicación del
principio de la nacionalización por los Estados, como expresión de su
soberanía para salvaguardar sus recursos naturales, implica que cada
Estado tienen derecho a determinar el monto de la posible indemnización
y las modalidades de pago, y que toda controversia que pueda surgir
deberá resolverse de conformidad con la legislación nacional de cada
uno de los Estados que apliquen tales medidas;… ». Y la Carta de
derechos y deberes económicos de los Estados, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 12 de diciembre de 1974 cuyo artículo
2. 2 c) establece el derecho de los Estados a nacionalizar, expropiar o
transferir la propiedad de bienes extranjeros pagando una compensación
adecuada «teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas
las circunstancias que el Estado considere pertinentes». Sigue diciendo
dicho artículo que si la compensación es motivo de controversia, la
cuestión «será resuelta conforme a la ley nacional del Estado que
nacionaliza y por sus tribunales, a menos que todos los Estados
interesados acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios
pacíficos sobre la base de la igualdad soberana de los Estados y de
acuerdo con la libre elección de los medios' ».
Es cierto que, como dijimos más arriba, una importante contrapartida a
estas normas jurídicas favorables al interés nacional venezolano es la
ley sobre Promoción y Protección de Inversiones (Gaceta Oficial N°
5.390 de 22 de octubre de 1999), sumamente favorable al inversor
extranjero, por no decir de factura ultraliberal.
Los artículos 21 y 22 de esta ley disponen que las controversias con
los inversores extranjeros serán resueltas por vía diplomática o por un
tribunal arbitral y cuando esté vigente un tratado bilateral de
protección de inversiones las controversias serán resueltas por un
tribunal arbitral del CIADI.
Pero el 14 de febrero de 2001 la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de Venezuela, expresó sus reservas sobre el
artículo 22 que podría privar a los tribunales nacionales de ejercer su
jurisdicción en las controversias surgidas entre Venezuela e inversores
extranjeros.
Se puede concluir que la actual política petrolera –y de manera más
general, todo el cuadro de las relaciones con el capital extranjero-
del Gobierno de Venezuela, tal como se manifiesta en la práctica y en
la legislación, no se corresponde con un presunto proyecto de cambio
radical de las relaciones socioeconómicas de explotación y de
dominación vigentes, como se pretende con la expresión “socialismo del
siglo XXI” y otras pirotecnias verbales.
Venezuela está en una situación privilegiada para emprender cambios
económico-sociales sustanciales, con su gigantesca riqueza petrolera y
con una coyuntura internacional que le es favorable en varios aspectos,
incluido el debilitamiento estratégico de los Estados Unidos.
Pero parece faltar en la dirigencia la voluntad política para realizar
esos cambios y falta también un requisito indispensable para llevarlos
a buen término: una auténtica participación popular en las decisiones y
en el control de la gestión del Estado
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