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PERU - El derecho a la consulta previa en el lote 1AB y su implementación Imprimir E-mail
Petróleo en Latinoamerica - Perú
Jueves, 20 de Septiembre de 2012 18:12
Por Luis Hallazi Méndez*

Las promesas acerca de los aportes que podría brindar el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas
en función de garantizar su participación efectiva, parece diluirse cada vez más, en una retórica muy usual en
Estados con tan débil institucionalidad. Sin embargo, no podemos conformarnos con esa conclusión,
sino al contrario exigir a ese Estado débil que aprenda a responsabilizarse de aquellos compromisos a
los que obliga su investidura. El cansino cuento de aquella inmensa deuda que el Estado tiene con las
poblaciones indígenas, debe dejarse de lado y pasar de esa pasividad de deudor por parte de las poblaciones
indígenas a un rol más activo, capaz de exigir y hacer respetar los derechos que le asisten a través,
por ejemplo de un uso estratégico del derecho.

El caso de la implementación de la Ley de Consulta Previa (Ley 29875) está siendo otro ejemplo más de
retórica jurídica, puesto que después de un proceso de reglamentación espurio (1), devino en una falta de
transparencia en los demás procesos que acompañan su implementación, hasta llegar a la situación actual
en la que el Gobierno, a través del Viceministerio de Interculturalidad, nos anuncia que la primera Consulta
Previa a realizarse será en Loreto, en las comunidades indígenas de la cuenca de los ríos Pastaza,
Corrientes y Tigre, donde se explota el lote 1AB conocido también por sus altas reservas de petróleo
y sobre todo por la trágica contaminación dejada en ese territorio.

Una historia cruda al extremo norte de Loreto

Las poblaciones Quechuas, Andoas, Ashuar (2) y otras etnias de la cuenca de los ríos Pastaza,
Corrientes y Tigre han convivido durante 40 años con la exploración y explotación petrolera, soportando
la irresponsabilidad de las empresas que se han sucedido. Desde la presencia de la estadounidense Occidental
Petroleum Corporation (OXY) en los setenta, hasta la actual empresa Argentina Pluspetrol Norte,
recientemente sancionada con la multa de 34 millones de soles a favor del Estado, por daños ambientales
y mala gestión (3).

Si damos cuenta del nivel de contaminación de estos territorios indígenas, uno de los informes más reveladores
es el del Ministerio de Salud, a través de la Dirección Ambiental (Digesa) donde se evaluaron a 199 personas en total,
de ellos 74 niños. En el informe se alerta que el 66.21% de la población infantil supera altamente el limite
establecido de plomo en la sangre y en el 99.20% de la población adulta además de plomo, también su sangre
contiene cadmio, cuya alta concentración puede provocar cáncer pulmonar, enfermedades del corazón y riñón (4),
mientras que el plomo afecta al sistema nervioso y provoca daños al cerebro (5).

Esta sistemática vulneración solo se puede lograr con anuencia de un Estado débil e ineficaz para hacer
cumplir normas mínimas de protección y cuidado del medio ambiente, de la salud pública y sin ningún respeto
por los pueblos originarios que ahí habitan (6). En estas circunstancias ¿cuál podría ser la función de un
instrumento como el derecho a la consulta previa en territorios con 40 años de explotación hidrocarburífera?

Los retos para ésta primera prueba de consulta que tiene las instituciones del Estado son complejas más
aún si se desprende que el origen de la contaminación se puede encontrar en la visión de desarrollo que
tiene el Estado peruano, construida principalmente sobre un modelo de industria extractiva en el que prima
la acumulación de riqueza sobre la salud de las personas.

Vigilancia para un verdadero ejercicio del derecho a la consulta

Si para algo sirvió el proceso de reglamentación de la Ley de Consulta, fue para evidenciar el insuficiente
acceso a la información que caracterizaba al Estado, a la hora de tomar decisiones que afecten a las poblaciones
indígenas. Del desarrollo de talleres macro-regionales podemos rescatar que muchas organizaciones indígenas por
primera vez eran llamadas e informadas más no consultadas sobre una norma que les afectaría.
Ya sabemos lo que pasó al final, no se respetó los acuerdos, pretendiendo validar ese acceso a la información
como si se hubiese realizado una consulta previa.

Después del Decreto Supremo que puso en vigencia a dicho reglamento el 4 abril, se ha especulado bastante
sobre su implementación. El Viceministerio de Interculturalidad, órgano rector y responsable de brindar
instrumentos para la aplicabilidad de la norma, ha sobrepasado el plazo de treinta días desde la vigencia
del reglamento para entregar la elaboración de una Guía Metodológica para su mejor implementación, y una
Base de Datos Oficial que contenga a los sujetos o beneficiarios de la consulta. Por otra parte,
tanto el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) como el PERUPETRO S.A. han dado señales confusas acerca
de la aplicación de la Consulta Previa en el sector de Hidrocarburos.

Es así que ya desde el 31 de mayo el expresidente de PERUPETRO anunciaba la licitación del Lote 1AB (7)
y unos días después se atrevía a dar fechas cuando decía que la voluntad del Gobierno es que se licite
dicho lote antes del 28 de Julio del 2012 (8). En otra declaración de fecha del 2 de julio, Aurelio Ochoa
explica que no se sabe todavía quién va llevar a cabo el proceso de consulta -MINEM o PERUPETRO- por una
"contradicción" entre Ley Orgánica de Hidrocarburos y la Ley de Consulta Previa.

Aclara también que no se revelan la ubicación de los 22 lotes porque los primeros que deben enterarse son
las comunidades nativas (9). Y ya para generar mayor confusión el 25 de Julio se menciona "(...) que el proceso
de consulta previa sobre la subasta internacional de 22 lotes para exploración con potencial de hidrocarburos,
iniciada en abril culminara en septiembre próximo".

A estas ambiguas declaraciones le podemos agregar otras del Viceministro de Interculturalidad, Ivan Lanegra,
cuando señala que será cada sector la que decida en que momento (antes o después del contrato) se realizará
la consulta previa . Finalmente, después de tantas declaraciones contradictorias y falta de transparencia,
se hizo el anuncio de la primera consulta previa del Lote 1AB, y como viene siendo costumbre, los anuncios
se hacen entre desbordada algarabía, con la intención falaz de dar señales a la opinión publica que todo esta
controlado y funciona de manera correcta.

Sin embargo, hay cuestiones que van más allá del anuncio y que tiene que ver con el contenido del derecho a
la consulta previa, cuestiones como la desnaturalización del mismo derecho, cuando se dice que la consulta
se hará antes de la firma del contrato, después de la licitación; eso en términos prácticos significa tiene
el riego de utilizar a la consulta como un mero tramite procedimental, contradiciendo todas las normativas
nacionales e internacionales que tratan de dar coherencia a nuestro cuerpo legal.

En ese sentido debemos recordar que en el Perú, se ha elegido una posición más garantista que asegura,
en teoría, la conformidad del derecho interno con las sentencias de la Corte Interamericana.
En efecto, el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional dispone que
"el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados
en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos,
los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte".
En base a esa disposición, el Tribunal Constitucional ha derivado una obligación general para todos los poderes
públicos internos, no solo de respetar la Convención Americana, sino también de cumplir con todas las sentencias
emitidas por la Corte .

De esta manera es a través del mismo derecho que debemos sustentar y defender un efectivo proceso de consulta.
Para ello la Corte Interamericana en su sentencia del caso Kichwa de Sarayaku vs Ecuador ha considerado que los
derechos de los pueblos indígenas a la consulta previa constituya un "principio general de derecho internacional".

A ello ha agregado que se trata además de un derecho colectivo de los pueblos indígenas y de que precisamente
la consulta se organiza a fin de que los pueblos indígenas puedan verdaderamente participar e influir en el
proceso de adopción de decisiones para toda medida que afecte el ejercicio de sus derechos.

En el caso concreto del Pueblo Kichwa de Sarayaku vs Ecuador, la Corte estimó oportuno adoptar además, con
la respectiva disposición presupuestaria, programas o cursos obligatorios que contemplen módulos sobre los
estándares nacionales e internacionales en derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas, dirigidos
a funcionarios militares, policiales y judiciales, así como a otros cuyas funciones involucren relacionamiento
con pueblos indígenas, como parte de la formación general y continua de los funcionarios, en todos los niveles
jerárquicos .

Además, según lo precisó la Corte Interamericana, la consulta se debe iniciar "desde las primeras etapas de
la elaboración o planificación de la medida propuesta", y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener
la aprobación de la comunidad. En cuanto a proyectos de explotación de recursos, la consulta no es aplicable
sólo a la celebración de contratos, sino que la obligación de consulta surge de manera general en el contexto
de la aplicación de las disposiciones del Convenio de la OIT.

Se ha mencionado al respecto que la consulta debe realizarse antes de otorgar concesiones para la explotación
y exploración, así como también especificado que la consulta debe ser antes de conceder licencias para la
explotación económica, antes de la firma de un contrato autorizando actividades, antes de los permisos,
concesiones o autorizaciones; y en las primeras etapas del proceso de planificación, incluido su diseño,
es decir las distintas fuentes interpretativas apuntan a garantizar una efectiva participación de los pueblos
indígenas en la toma de decisiones del Estado.

Por su parte, los órganos de control de la OIT precisaron que la obligación de consultar con los pueblos
interesados no es aplicable sólo a la celebración de contratos sino que surge de manera general en el
contexto de la aplicación del Convenio 169. Entonces, se aplica la consulta a situaciones creadas por la
firma de un contrato que persisten hasta la fecha. Así, una renovación o extensión de una licencia antigua
es una nueva acción que está cubierta por el Convenio. La consulta se aplica a la continuación de las
actividades iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor del Convenio. De igual manera, el Relator
Especial estima que la consulta se aplica a impactos actuales y futuros de proyectos ya en marcha.

En resumidas cuentas el derecho internacional nos asiste, al igual que muchas de las sentencias del Tribunal
Constitucional, pero para ello es importante pasar de un rol de sujeto pasivo de derechos a uno activo impulsor
y vigilante de derechos, puesto que en este Gobierno parece ser que el mensaje a la inversión privada es el de
garantizar dichas inversiones. Por lo menos es lo que se ha evidenciado en las instituciones del gobierno,
los esfuerzos han sido dados de ese lado. Sin embargo, los principales beneficiarios de este mecanismo son
los pueblos indígenas, que no sienten que se esté garantizando el derecho a ser consultados de manera
efectiva cuando se afectan sus derechos. Por el contrario, sigue existiendo una desconfianza ante tal proceso.

Si el discurso de este gobierno es acortar brechas de exclusión, fortalecer los procesos de dialogo no
debería olvidarse de dar señales claras a los pueblos indígenas y sus organizaciones. Esto significa no
confundir información con participación o éstas dos con consulta. La dimensión externa de la participación
de los pueblos indígenas en la vida pública del Estado y sobre todo en la adopción de decisiones por parte
de actores del Estado, debe de entenderse que el derecho de consulta previa constituye una garantía de esta
dimensión del derecho a la participación.

Y si bien sabemos ahora que la consulta para los hidrocarburos las realizará PERUPETRO y por tanto en sus
manos también queda la elaboración de un plan de consulta y la posibilidad de realizarlo conjuntamente con
las organizaciones indígenas representativas afectadas con la medida y que principalmente la consulta se
haga antes de conceder licencias para la explotación, estos y otros actos son responsabilidad de la entidad
promotora si quiere cumplir con los estándares internacionales mínimos del primer proceso de consulta previa
en el Perú.

Notas:

(1) El proceso constituyo en cinco talleres que se realizaron en enero, donde existieron deficiencias en la metodología
general y la logística luego de ello se realizo el encuentro nacional en Lima del 13 al 15 de febrero, donde
llegó a acuerdos que no se respetaron como exigir la modificatoria de la Ley de Consulta Previa, finalmente
el Pacto de Unidad conformado por CONACAMI, AIDESEP, ONAMIAP, CNA abandonaron el proceso. Para más referencias
revisar Acta del Encuentro Nacional de evaluación Interna del borrador de reglamento de la ley de consulta previa
realizado en Lima del 13 al 15 de febrero de 2012.
http://es.scribd.com/doc/81840015/Acta-Encuentro-Nacional-sobre-evaluacion-de-la-Leyde-Consulta.
(2) Para mayores referencias etnográficas la página webhttp://www.selvasperu.org/documents/Pastaza.pdf
(3) En una reciente verificación desde el 2009 existen 14 denuncias que constan en el Organismo de
Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), de ellas solo 3 resoluciones han podido probar los daños
ambientales y la deficiente gestión de la Empresa Pluspetrol Norte, dichas resoluciones acumuladas son
los 34 millones de nuevos soles de multa. Sin embargo hay otras denuncias por esperar que se resuelvan,
hay que decirlo también que estas multas son otorgadas al Estado, siendo este co-responsable por omisión
en la deficiente supervisión y fiscalización de las actividades extractivas en este territorio.
(4) Ramírez Augusto, Toxicidad del Cadmio, Universidad Nacional de San Marcos, Lima
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bvrevistas/anales/v63_n1/pdf/toxicologia_cadmio.pdf
(5) Poma Pedro, Intoxicación de plomo en humanos, University of Illinois, EE.UU
http://www.scielo.org.pe/scielo.php?pid=S1025-55832008000200011&script=sci_arttext
(6) Se ha escrito mucho al respecto por algo es, sin duda alguna, la mayor tragedia socio-ambiental
de la amazonia peruana. Para mayor información podemos revisar:
"Sólo queremos vivir en paz!": Lily La Torre López, Beatriz Huertas, IWGIA, Grupo Internacional de
Trabajo sobre Asuntos Indígenas, 1998 - 266 páginas.
(7) Andina, agencia peruana de noticias 31 de Mayo del 2012. Revisado el 18 de agosto:
http://www.andina.com.pe/Espanol/noticia-perupetro-licitara-nuevo-contrato-lote-1ab-este-ano-y-regira-desde-2015-414498.aspx
(8) Andina agencia peruana de noticias 06 de Junio del 2012. Revisado 20 de agosto:
http://www.andina.com.pe/Espanol/Noticia.aspx?id=M5EGYeeCGMQ=
(9) Diario Gestión 2 de Julio del 2012. Revisada el 18 de agosto.
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*Abogado especialista en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid, Politólogo por
la Universidad Autónoma de Madrid actualmente consultor de la organización Derecho, Ambiente y Recursos Naturales DAR.
fuente: servindi