Compas, una buena noticia para compartir:



el Tribunal de Zapala absolvió del compañero Martín Maliqueo y los longkos

mapuches imputados por la petrolera Apache

y además conseguimos una excelente jurisprudencia en reconocimiento de

derecho indígen



Aqui el informe de uno de los compañeros.



*Zapala| Absolución de las autoridades mapuche y negación del derecho

indígena*

Por Hernán Scandizzo ((i))





*"Se resuelve: I- Absolver de culpa y cargo a Florentino Arsenio Nahuel,

Roberto Oscar Ñancucheo, Martín Velásquez y Fidel Pintos, de circunstancias

personales ya relacionadas, de los delitos de turbación en la posesión o

tenencia de un inmueble con violencia o amenazas (tres hechos) en concurso

real (arts. 181 tercer supuesto y 55 del código penal); que se les imputara

en perjuicio de la empresa Pionner Natural Resource"*, fue el párrafo más

esperado por los mapuche que escuchaban la lectura de la sentencia.





Un fallo favorable era previsto en parte por los mapuches, ya que de los

testimonios de imputados y testigos durante la audiencia parecían no surgir

elementos condenatorios. Al menos ese comentario circulaba la noche del 11

de junio en la puerta de la Cámara Penal al finalizar la audiencia. Pero

nadie se animaba a ser categórico en su afirmación, todos hablaban con

cautela, y dubitativos especulaban en torno a cómo sería fundamentada una

sentencia absolutoria. Existía la posibilidad de que los magistrados se

ajustaran estrictamente a la letra del Código Penal y obviaran el derecho

indígena: los imputados resultaban favorecidos pero la peleada legislación

seguiría durmiendo en la biblioteca del olvido. En parte esto no fue así, el

presidente del Tribunal, *Héctor Manchini*, mencionó en su voto el *artículo

75 inciso 17 de la Constitución Nacional*, el *artículo 53 de la carta magna

neuquina* y el *Convenio 169 de la OIT*. Las normas tenían su lugar en la

sentencia. Las autoridades de la comunidad *Logko Puran* y de la *Confederación

Mapuche Neuquina* (CMN) finalmente resultaron absueltas. Doble festejo en

Zapala.



*"No se trató de ningún tipo de agresión ni de un acto de entorpecimiento o

agresivo, sino una simple demostración de resistencia pacífica, que tenía

por único fin llamar la atención de las autoridades en relación a los

importantes daños que venía sufriendo la comunidad con muerte de animales,

pérdida de los pastos, rajaduras en viviendas, etc., y particularmente, el

incumplimiento de lo específicamente normado en el art. 75 inc. 17 de la

Constitución Nacional y 53 de la Ley Fundamental de la Provincia del

Neuquén, en tanto tales normas aseguran la participación de los pueblos

indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás

intereses que los afecten, en razón de que no sólo no se efectuó ninguna

consulta con la comunidad para llevar a delante las obras por la Empresa

PIONNER, sino que además no obtuvieron respuesta alguna ante los múltiples

reclamos efectuados en relación a los daños ya enunciados"*, argumentó el

juez Manchini.



*"Podemos sostener con absoluta certeza, que los incidentes en cuestión

ocurrieron en la propiedad comunitaria indígena, y consecuentemente en tanto

la propiedad incluso la comunitaria, comprende los atributos de la tenencia

y posesión respecto del bien, la turbación prevista en el art. 181 inc. 3°

del C.P. por parte de los imputados constituye un delito imposible, y

conforme a ello, por los argumentos dados, corresponde se decrete la

absolución de los mismos"*, sostuvo el magistrado en su voto. En tanto la

jueza *Silvia Grichener* y su par *Eduardo Sagües* al fundar su decisión

sólo recurrieron al Código Penal.



Los temores en torno a la no incorporación de la legislación indígena

crecían al calor del desconocimiento del tema que se percibía en los

miembros del tribunal cuando aludían a éste con imprecisión o indagaban

sobre la materia a los imputados y a testigos como *Verónica Huillipan* -

werken de la *CMN* – y *Jorge Nahuel* – titular de la Dirección de Pueblos

Originarios de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la

Nación e integrante de la *Coordinadora de Organizaciones Mapuche*.



Y si bien el fiscal *Héctor Trova* señaló que la justicia zapalina tiene

sobrada experiencia en la resolución de casos que involucran a comunidades o

pobladores mapuches - debido a que en ese departamento existen alrededor de

30 comunidades formalmente reconocidas – en más de una oportunidad trató de

acotar el debate a lo tipificado en el Código Penal.*"En este juicio, con

esta Cámara* (…) *deberíamos estar discutiendo ese derecho originario de las

comunidades indígenas, con sus distintas aristas, con sus distintos niveles,

sus distintas aplicaciones, y no estamos discutiendo eso. De acá no va a

salir si tienen o no derecho, desgraciadamente eso es algo que pasa a

segundo plano, el derecho de las comunidades originarias no va a quedar

patentizado en este debate. Lo único que vamos a obtener de este debate es

si ustedes señores jueces consideran verificado en la conducta de los

imputados un accionar típico descrito como delito en el Código Penal, es

todo, nada más que eso."* Más allá de reconocer la existencia de *esos

derechos* y su operatividad buscaba que el debate no se ampliara, intentaba

mantener un *status quo* jurídico.



Cada vez que el fiscal hacía afirmaciones en ese sentido las miradas se

cruzaban en la sala. Entre los mapuches de Zapala y los llegados de

diferentes comunidades del centro de la provincia para apoyar a sus

autoridades se mezclaban integrantes de la *Asamblea Permanente por los

Derechos Humanos – Neuquén*, *Servicio de Paz y Justicia*, *Grupo de Apoyo

Jurídico para el Acceso a la Tierra – Centro de Estudios de Políticas

Públicas al Socialismo* y representantes de la *Defensoría del Pueblo de la

Nación* y el *Instituto Nacional contra el Discriminación, la Xenofobia y el

Racismo*. Mapuches y no mapuches se miraban, el cansancio de estar toda la

jornada – la audiencia comenzó a las 12, a las 14 se realizó un cuarto

intermedio hasta las 17 y concluyó a las 22 - en un espacio pequeño, casi

herméticamente cerrado, con el aire viciado, la tensión permanente propia de

un juicio y las afirmaciones de un fiscal que no sólo desconoce los alcances

de la legislación indígena sino también la historia de los pueblos

originarios contenidos por el Estado argentino.



*

Fundamentos del fiscal Héctor Trova*

*Casamiqueleando en la Cámara*









Tres cuartos de hora utilizó el fiscal Trova al momentos de alegar la

culpabilidad de los imputados. Un sinuoso camino donde se recreaba la

historia, se podaba el derecho y en el sitio de los acusados quedaban los de

siempre.



*"El ordenamiento jurídico argentino en muchas de sus proyecciones padece un

grave contraste entre el exceso normológico – inflación de normas – y el

defecto sociológico – carencia de realizaciones prácticas –, y esto se ve

claramente en este tema*, afirmó. *"¿Cuáles son las confrontaciones,

situación de conflictos de intereses que hacen que no se estén violando

alegremente un derecho indígena sino que faltan normas que regulen todo

esto? El inciso 17 del artículo 75 es operativo, pero hay muchas normas que

desdicen todo esto y en la práctica hace falta reformar. (…) Hay un dato de

la realidad y es la sanción de la ley 26.160 en noviembre del año pasado que

justamente viene a reconocer que por más que se hayan hablado ríos de tinta

sobre este tema existe necesidad de legislar, pero legislar y hacer política

– de enfrentamientos y discusiones políticas de buen nivel, no lo que

tenemos a nivel nacional y provincial – para llevar a buen término estos

mandatos constitucionales como el del 75-17. Esta ley declara de emergencia

en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente

ocupan a todas las tierras del país tradicionalmente ocupadas por… ¿Por qué?

Porque no se sabe cómo manejar el tema. Después de 12 años de esta nueva

Constitución, casi 13, venimos a sacar esta ley con lo que reconocemos que

todavía no sabemos manejar el problema."*



*"¿Es operativa una norma constitucional que necesita de esta ley?"*, se

preguntó. *"A ver dónde estamos parados, la realidad es esa, y esto es lo

que pasó en este caso de la comunidad Puran. Hay muchos motivos para que

esto ocurra, entre los que podemos mencionar con un pequeño acercamiento,

sin necesidad de profundizar demasiado, es que no estamos hablando de

civilizaciones que no han dejado improntas, monumentos, cosas escritas,

cosas tangibles, como en el caso de los Aztecas, los Incas, que pueden

darnos una idea muy clara de cuál fue esa cultura, de las solución de sus

conflictos, de su modo de convivencia social; estamos hablando de una etnia

que no ha dejado esos monumentos y que es muy difícil no solamente reconocer

su cultura sino, además de ello, quiénes son, dónde viven y cuáles son esos

territorios donde desarrollar su cultura, este es el problema. Sin embargo,

la Patagonia ha dado el ejemplo de esto, no hablemos del norte o del centro

del país donde directamente han sido exterminados, veamos lo que pasó con

los tobas, lo que pasó con los comechingones, montones de etnias que han

desaparecido directamente, dejando algunas cosas, pero las han borrado del

mapa"*, afirmó en una exposición que además de no ajustarse a la realidad,

ralla con una peligrosa teoría de civilizaciones superiores e inferiores.



*"Lo cierto es que reclaman derechos, derechos que tienen, que surgen de

esta normativa que acabamos de mencionar, pero resulta también que en

materia de explotación petrolífera los derechos de los superficiarios o de

las comunidades indígenas no son los únicos derechos, y ahí viene el tema de

cómo se interrelacionan estos derechos. No solamente por tratarse de

orígenes culturales distintos – obviamente el de la Pioneer y el de la

comunidad Puran – sino también porque la legislación es incompleta. Y aquí

viene lo que decíamos al principio: 'hace falta regular', y para regular hay

que hacer política de altura, no politiquería. El artículo 124 de la

Constitución Nacional, en un pie de igualdad con el artículo 75 inciso 17,

dice que corresponde a las provincias el dominio de los recursos naturales

existente en su territorio. Esto obviamente abarca a los hidrocarburos"*,

sostuvo.



*"Había derechos para hacer valer, sin ninguna duda; había canales para

hacerlos valer, tampoco hay ninguna duda. *(…) *En definitiva se eligió una

vía, la vía de la prepotencia, la vía del número de personas, la vía de

impedir el ejercicio de los derechos por parte de la empresa, la turbación –

en síntesis, prevista en el artículo 181inciso 3ro del Código Penal – de la

tenencia. Tenencia que hoy en día está reconocida como derecho protegible

como bien jurídico también por la norma penal.* (…)* el 75 inciso 17 es en

realidad operativo, pero esto no fue ejercido en este caso, se eligió la vía

de impedir la entrada, de afectar la producción, si bien alegando derechos

esenciales, fundamentales – no los niega esta fiscalía – pero que no habían

sido declarados como correspondían antes de recurrir a estos *[no se

entiende en la grabación]*. No voy a hacer referencia a toda la gama de

resortes que pudieran haber desempeñado en lugar de estas medidas, solamente

a mencionar que pareciera que en este caso hay una avidez por la notoriedad,

una avidez por la publicidad o una avidez por salir en los diarios, más que

a buscar una solución duradera y que aporte a la seguridad de todos en

relación a este tipo de conflictos", acusó.*



Entre la jurisprudencia que citó el fiscal para sustentar el pedido de

condena mencionó un reciente

fallocontra

dirigentes de la

*Asociación Bancaria* que el 30 de diciembre de 2003 marcharon por el

microcentro porteño en demanda de mejoras salariales y ocuparon sedes

financieras. Un antecedente que poco habla del derecho indígena y más dice

de la universalidad de los recursos para criminalizar la protesta social. La

sentencia en cuestión afirma: *"El derecho colectivo de los trabajadores de

reclamar ante sus empleadores – artículo 14 bis de la Constitución Nacional

– no se encuentra en situación de prevalencia respecto al derecho de

propiedad – artículo 17 –, de la inviolabilidad del domicilio –artículo 18-

y de transitar o trabajar libremente – artículo 14. De ello se extrae que el

ejercicio de un derecho no puede degradar el propio, que recepta igual

tutela fundamental pues debe partirse de la unidad de los derechos

fundamentales en una visión tendiente a su concreta armonización. *(…) *Si

bien es cierto que los derechos que invoca la defensa, de huelga, de

expresar sus ideas, de manifestarse, de organizarse socialmente – en este

caso los derechos de los pueblos originarios – encuentran reconocimiento

expreso en la Constitución Nacional, no lo es menos que en el ejercicio de

los mismos, como principio, los ciudadanos no pueden vulnerar los derechos

que asisten a los demás integrantes del cuerpo social, pues en estos casos

el ejercicio del derecho de que se trate se tornaría abusivo y, como tal,

ilegítimo. Corresponde que en un estado democrático todos los actores

sociales adecuen su conducta al debido respeto que merecen los derechos de

los demás, demostrando ejemplaridad y un adecuado compromiso con los altos

valores que regulan la vida social."*



*"El artículo 181 inciso 3 protege la tenencia de una persona sobre una cosa

inmueble *- prosiguió. *"Esta tenencia, guste o no guste, cumpliendo

requisitos o incumpliéndolos, la poseía la empresa Pioneer desde el punto de

vista legal, y esa tenencia ha sido afectada, ha sido turbada, ha sido

amenazada con actitudes, en algunos casos – tal cual surge de las denuncias

de Hurtado y de Alfaro -, hasta en forma violenta, y por lo tanto esa

tenencia, o la mera existencia de un número – en actitud violenta, aunque no

haya escenas violentas, o con capacidad para pasar a la violencia para hacer

cumplir una determinación como la de impedir la llegada de artefactos o

algún tipo de contacto con una propiedad inmueble – tipifica el delito de la

turbación de la tenencia – en este caso"*



*Turbación de la posesión reitera en 3 hechos y atento a las motivaciones

que son atendibles no voy a pedir la pena de 2 años, que tenía pensada, sino

la de 9 meses de prisión, que puede dejarse en suspenso con las condiciones

que el tribunal fije, con accesorias legales y costas"*, concluyó.



*La defensa ataca*

*"¿Quién turbó la posesión de quién?"*





*"Yo creo que el alegato del fiscal, lo que muestra, es por qué tiene tanto

desprestigio el sistema judicial"*, disparó sin ahorrar munición el abogado

defensor *Juan Manuel

Salgado*,

que patrocinó a la *CMN*. "Porque se declara una cantidad de derechos, se

reconocen una cantidad de derechos, pero a la hora de que esos derechos

tengan vida concreta en las acciones cotidianas, desaparecen en pro de otros

derechos que ostentan – aun con menor jerarquía en el plano constitucional

pero con mucha más jerarquía en el plano político de las relaciones de poder

en la sociedad. (…)* Aquí parece que los derechos de los ricos son efectivos

y tienen sanción penal y los derechos de los pobres son inocuos"*, enfatizó.



*"Hay una comunidad mapuche que existe jurídicamente desde hace muchos años,

muchos más de los que tiene el reconocimiento del Instituto Nacional de

Asuntos Indígenas. El Instituto Nacional de Asuntos Indígenas – como dice la

Constitución Nacional – reconoce una comunidad preexistente. No es como en

las asociaciones civiles o las sociedades anónimas u otras personas de

carácter colectivo que el reconocimiento del Estado las constituye"*,

diferenció *Salgado*. *"De modo que a la época de estos hechos, año 2001, la

comunidad ya existía, el expediente del INAI es un expediente probatorio de

la preexistencia. Si no hay duda de que hay una comunidad tampoco podemos

dudar de que es propietaria de la tierra, porque eso lo establece el

artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional – que es operativo – y lo

establecen, además, los tratados internacionales incorporados a la

Constitución Nacional"*, puntualizó.



*"Las tierras son de la comunidad Logko Puran aún cuando el poder político –

tanto desde el Estado nacional como desde las provincias – no actúe en

consecuencia"*, recalcó.* "Es cierto que la Ley 26.160 es una ley que va

atrás de este reconocimiento constitucional, es - como dice el fiscal - la

incapacidad política de llevar a la práctica este reconocimiento; pero el

Poder Judicial no puede dictar sus sentencias – y menos sus sentencias

penales – de acuerdo a la capacidad o incapacidad política del gobierno

nacional y de los gobiernos provinciales. El Poder Judicial debe aplicar el

orden normativo y debe aplicar las jerarquías de las normas. No puede ser -

porque en la provincia de Neuquén el director de Catastro, el director de

Tierras, son capaces de anular o de desconocer las normas de los tratados

internacionales y las normas de la Constitución Nacional - que eso también

sea avalado por el Poder Judicial"*, destacó.



"De manera que tenemos una comunidad que es propietaria - por aplicación

directa de las normas de mayor jerarquía que hay en la provincia, en el país

– del territorio en donde se cortó el camino. Un camino que tampoco era un

camino hecho por el Estado, no era un camino público, era un camino de la

propia comunidad. Entonces, ¿quién turbó la posesión de quién? El fiscal da

por sentado que la empresa Pioneer tenía pleno derecho a estar allí, ¿y de

dónde le viene este derecho que tenía la empresa? Según el fiscal le viene

de que la Constitución le garantiza a las provincias el dominio originario

de los recursos naturales y la provincia se lo ha concedido a la empresa. La

Constitución Nacional también establece que los pueblos indígenas tienen

derecho a la participación en la gestión referida a sus recursos naturales y

a los demás intereses que los afectan. De manera que no me parece tan claro

que los recursos del subsuelo sean originarios de la provincia cuando

coincidan con territorio de los pueblos indígenas, porque sino no diría 'sus

recursos naturales', diría 'a los recursos naturales de su subsuelo' o 'a

los recursos naturales que se les garantiza por otras normas'", ejemplifcó.



*"El derecho de los pueblos indígenas sobre sus tierras que en la ley es

superior al del propietario civil, aquí resultó ser inferior. Y es más, tan

ilegal es esta concesión que dio la provincia que ni siquiera lo podía

hacer, porque la Constitución Provincial prohíbe que la provincia conceda la

explotación de hidrocarburos a empresas privadas. Quiso hacerse una reforma

constitucional para suprimir esa cláusula constitucional y no lo lograron.

De manera que en el año 2001 todos los pasos previos jurídicamente

establecidos que podían decir que la explotación de Pioneer esta legal, no

se habían dado. La única legalidad que tenía, no es legalidad pero es

apariencia* [de legalidad es la concesión hecha por la provincia]*"*, alegó

*Salgado*.



El abogado también destacó la asimetría entre las partes respecto al acceso

a la justicia y rechazó la acusación del fiscal en cuanto a que la comunidad

en vez de plantear sus demandas en ese ámbito optó por el atajo de apelar a

medidas violentas.



Luego de la exposición de *Salgado* centrada en el derecho indígena, *Héctor

Tobares*,

abogado que patrocinaba a la comunidad *Logko Puran*, desarrolló su alegato

rebatiendo la acusación desde el Derecho Penal. *"Ha resultado más que

evidente a la luz de todos los testimonios que han pasado por esta audiencia

de debate que no concurren los elementos objetivos del tipo a los que hace

referencia el señor agente fiscal. Concretamente esta figura delictiva

requiere para su configuración que estemos en presencia de violencia o

estemos en presencia de actos amenazantes, y aquí, si analizamos uno por uno

los testimonios que se han brindado en esta audiencia debate, ninguno de

ellos permite concurrir – aún de manera indiciaria – que estamos en

presencia de actos de violencia"*, refirió.

*

"No alcanza el solo hecho de señalar que el número en sí es suficiente para

considerar que es intimidatorio. Adviértase el contexto en el cual se

desarrollan los hechos, se desarrolla en territorio de la comunidad, en un

camino construido por la comunidad – mejorado por la petrolera -, en un

marco geográfico que perfectamente si la intencionalidad de los miembros de

la comunidad hubiese sido la violencia, la intimidación, el marco era más

que propicio para poder llegar a cometer semejante intencionalidad. Es

decir, el dolo no está acreditado, por lo menos el dolo necesario para poder

imputarle a los cuatro imputados que los mismos han tenido una conducta

violenta o amenazante, el dolo que requiere la figura es un dolo directo, es

un delito de resultado"*, señaló el abogado antes de pedir la absolución.



Concluidos los alegatos el presidente del tribunal preguntó a los imputados

si tenían algo para agregar, fue entonces que el werken *Roberto

Ñancucheo*se

puso de pie y descargó: "Recurrimos

siempre a la esperanza de que alguien haga cumplir las leyes, tenemos

esperanzas de que en algún momento – más allá de la situación que se está

discutiendo hoy – se pueda discutir o que se puedan hacer cumplir las leyes.

Digo esto porque en noviembre se aprueba la ley 26.160 pero en febrero de

este año desde un juzgado de Zapala se desconoce esa ley y se vuelve a

mandar un desalojo a la comunidad Poi Puko [Wiñoy Tayiñ Rakizuam]*.

Entonces, por más leyes que tengamos si no hay voluntad, y ya aquí no corren

ni los políticos ni la gente que anda haciendo politiquería sino a quien le

corresponde aplicar las normas jurídicas, si no se aplica vamos a seguir en

esta situación. Y a nosotros no nos interesa ni salir en los diarios ni nos

interesa generar"*.



Luego tomó la palabra el lonko *Martín Velázquez Maliqueo*, quien se refirió

a su reciente detención - cuando regresaba al país luego de una presentación

ante el *Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas de la ONU* reunido en

Nueva York – y agradeció el apoyo recibido de organismos de derechos humanos

e instituciones del gobierno nacional. Por último el juez *Manchini* fijó la

lectura de la sentencia para el 19 de junio a las 12.30.



-- 

Soledad Vogliano

CEPPAS - CIAP

Talcahuano 256 2do. CABA.

www.ceppas.org/ciap

0054-11-4373-6303



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